LA NORMATIVA DE RESOLUCIÓN BANCARIA NO IMPIDE LA RECLAMACIÓN DE LOS DAÑOS POR INCUMPLIMIENTOS ANTERIORES

Últimamente se han comunicado varios acuerdos de jueces, en Asturias y en Cantabria (Audiencia Provincial), que niegan la existencia de responsabilidad de BANCO SANTANDER respecto de los clientes perjudicados por la compra de acciones y productos híbridos de capital o deuda subordinada de BANCO POPULAR.

En estos acuerdos se informa que NO es posible NI la reclamación de daños y perjuicios derivados del artículo 38 y/o 124 del TRLMV, NI la reclamación de nulidad/anulabilidad derivada del artículo 1301 del CC.

Estas decisiones se amparan en la Ley 11/15 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, por cuanto esta norma impone que los costes de la resolución no deben ir más allá de la industria financiera, siendo los accionistas y acreedores quienes deben asumir las pérdidas de los procesos de resolución.

Sin embargo estas decisiones NO han tenido en cuenta que las reclamaciones se basan en incumplimientos normativos que tuvieron lugar ANTES de la Resolución, y por tanto quedan fuera de los términos de la Ley 11/15 que únicamente impone cómo deben asumirse los costes de una resolución, pero no limita las responsabilidades por incumplimientos anteriores.

Así estas decisiones parten de la premisa errónea ‘que fue precisamente la decisión del FROB la directamente causante del daño cuyo importe reclama el actor’ (Sentencia nº138/2020 de la AP Asturias Sección 2ª), cuando el daño ha sido causado por la información financiera falsa o errónea comunicada en los estados financieros a los que venía obligado a presentar Banco Popular y que modificó la decisión de inversión de los inversores, ya fuera comprando acciones o no vendiendo las que tuviesen en cartera, por tanto es el comportamiento de Banco Popular el causante del daño. La decisión del FROB sólo sirvió para destapar el posible engaño y que los inversores fuesen conscientes de esa posibilidad. Y en cuanto a la cuantía del daño ha sido también responsabilidad del propio Banco Popular al extender en el tiempo su comportamiento doloso y llevarlo hasta sus últimas consecuencias, la necesidad de intervención con resolución por venta a tan sólo 1 euro, ya que la regularización de su situación en un momento anterior hubiese podido dar lugar a un procedimiento de resolución diferente.

En nuestra opinión la normativa de resolución NO impide la responsabilidad de daños y perjuicios establecida en los artículos 38 y 124 del TRLMV por los siguientes:

• No es novedosa la reclamación bien de daños y perjuicios, bien de nulidad/anulabilidad, a las entidades de crédito inmersas en procedimientos de reestructuración o resolución, por incumplimientos cometidos ANTES de iniciarse estos. La Ley 11/15 de recuperación y resolución de entidades NO es la primera sino que sustituye a la anterior Ley 9/12 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que NO podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB. Lo que NO impidió que se presentaran miles de reclamaciones de preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución(BANKIA, LIBERBANK, CATALUNYA CAIXA, NCG BANCO, BMN), por los incumplimientos cometidos por estas entidades en los procedimientos de venta de Preferentes y Obligaciones Subordinadas, reclamaciones TODAS ellas avaladas por las decisiones del Tribunal Supremo. La única novedad en este sentido de la Ley 11/15 no es aumentar las limitaciones de la posible reclamación, sino incluir a los accionistas ahora, además de los preferentistas y tenedores de deuda subordinada que ya contemplaba la norma anterior.

• Estos acuerdos que niegan la responsabilidad, señalan que el mecanismo de Resolución expresamente exonera de la misma, y reproducen el artículo 37 de la Ley 11/15 (ver Sentencia nº138/2020 de la AP Asturias Sección 2ª):

‘Artículo 37. Efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna.

1. Cuando el FROB ejerza las competencias reguladas en este Capítulo, la reducción del importe principal o pendiente adeudado, la conversión o la cancelación de los pasivos, serán inmediatamente ejecutivas.
2. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:
3. a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.
4. b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.
5. c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.
6. El FROB estará facultado para llevar a cabo o exigir que se lleven a cabo los trámites para hacer efectivo el ejercicio de dichas competencias.
7. Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.
8. Cuando el FROB reduzca solo en parte el importe principal o el importe pendiente de un pasivo admisible, la extinción de este y del instrumento o acuerdo que lo hubiere creado se producirá solo en la misma medida en que se reduzca el importe y sin perjuicio de cualquier modificación de las condiciones de los mismos que pudiera adoptar el FROB en virtud de las competencias que tiene atribuidas.
9. Cuando la amortización o conversión de instrumentos de capital o la aplicación del instrumento de recapitalización den lugar a la adquisición o el incremento de una participación cualificada en una entidad, la evaluación requerida en la Ley 10/2014, de 26 de junio, y en la Ley 24/1988, de 28 de julio, se llevará a cabo en un plazo no superior a 5 días hábiles.’

Sin embargo la anterior normativa, la Ley 9/12 YA CONTENÍA LA MISMA LIMITACIÓN respecto de los instrumentos híbridos de capital y la deuda subordinada, señalando que sus titulares no podrían iniciar ningún procedimiento de reclamación de cantidad como consecuencia de la decisión del FROB:

‘Artículo 49. Derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

1. Fuera de lo dispuesto en el artículo 71 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán iniciar ningún otro procedimiento de reclamación de cantidad con base en un incumplimiento de los términos y condiciones de la emisión correspondiente, si dichos términos han sido afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada acordada por el FROB y la entidad está cumpliendo con su contenido.
2. Fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.’

pero a todas las personas que reclamaron con posterioridad a esta norma, y pese a que la entidad financiera estaba en procedimiento de reestructuración o resolución, se les devolvió su dinero, porque los incumplimientos a los que se hacía referencia eran anteriores a la propia Resolución de la entidad.

• La propia Ley 11/15 en su Capítulo IX regula las responsabilidades de la entidad y del órgano de administración, por lo que NO es cierto que la aplicación de un mecanismo de Resolución exonere de posibles reclamaciones. Incluso dentro de las funciones del FROB que se establecen en el artículo 64.1.ñ:

‘ñ) Revisar cualquier operación o actuación llevada a cabo por la entidad en resolución de la que pueda derivarse posibles responsabilidades de cara al ejercicio de acciones que correspondan al amparo del artículo 4.1.g), a cuyos efectos estará legitimado para el ejercicio de cualquier acción que pueda corresponder a fin de asegurar la reparación de los daños y perjuicios causados.’

Se encuentra la de asegurarse la reparación de los daños y perjuicios que hubiesen causado la entidad en resolución o sus directivos. De tal manera que la propia norma de Resolución contempla la posibilidad de la reclamación contra las actuaciones negligentes de la entidad y sus directivos, si bien NO contra la misma decisión de Resolución que toma el FROB, pero no es esto último lo que se reclama en los procedimientos de acciones del Banco Popular.

• El Tribunal Supremo ya había resuelto esta cuestión sobre la posibilidad de interponer reclamaciones de daños y perjuicios tras el inicio de un procedimiento de reestructuración y resolución de una entidad de crédito (STS 1712/2019):

“Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuracióny resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuiciospor el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo algunola posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio […]“.

Doctrina la expuesta que ha sido objeto de ratificación posterior, entre otras, en las sentencias 580/2017, de 25 de octubre, recurso 1950/2015, 40/2018, de 26 de enero, recurso 1633/2015 y 43/2019, de 22 de enero,recurso 1540/2016.’