Hace apenas unos días se cumplía un año desde la famosa Sentencia del Tribunal Supremo respecto a las Cláusulas Suelo. En la misma, se consideraba nula la cláusula suelo aplicada por tres entidades distintas por la falta de transparencia en su comercialización al tiempo que se limitaban los efectos de la nulidad no contemplando la retroactividad de las cantidades pagadas por el efecto de dichas cláusulas. Si bien con la Sentencia se pretendía calmar los ánimos, el resultado no ha sido el deseado. Tras esta Sentencia (hay que dejar claro que se trataba de una acción colectiva de cesación) se han ido sucediendo en las distintas Salas del mapa jurídico español sentencias provinciales en uno y otro sentido, las que se posicionaban en contra de la retroactividad siguiendo los criterios del TS y las que se posicionaban a favor “desoyendo” lo recogido en dicha Sentencia. El resultado no ha podido ser más catastrófico, puesto que lo que pretendía ser una respuesta definitiva ha resultado ser el detonante para una incesable lluvia de demandas judiciales reclamando esa nulidad con su correspondiente retroactividad. La explicación es sencilla, por un lado, las entidades financieras que incurrieron en defectos de la información facilitada a los clientes y que no se han visto obligadas por la sentencia a retirar la cláusula suelo están demorando su eliminación y ganando un tiempo en el que como diríamos coloquialmente “que me quiten lo bailao”. Por otro lado, los afectados que consideran que hubo una mala información, quieren que la nulidad opere en toda su extensión, en virtud del artículo 1.303 del Código Civil, y no limitando sus efectos. Así, hasta la fecha, la Sentencia del TS lo único que ha hecho es dar un tirón de orejas a las entidades financieras que operaron con defectos de información y transparencia pero les pone en una situación privilegiada en el sentido que, previsiblemente, ante una potencial demanda, su mayor riesgo será el de cesar en su aplicación sin tener que devolver cantidades ya cobradas.
Con la mirada de nuevo en el TS
La disparidad de criterios en cuanto a la aplicación o no de la retroactividad ha devuelto la pelota al TS. Se espera que se pronuncie de nuevo, esta vez sobre acción individual, aunque ya se desconoce la fecha.
La moderación jurídica; porqué no se devuelve y posible cambio de criterio
Hay esperanzas en un pronunciamiento favorable respecto de la devolución de las cantidades pagadas por tres motivos:
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- La moderación del resultado de la nulidad que ha tenido como efectos la no devolución fue invocada por el TS entre otras justificaciones en jurisprudencia del TSJUE. Sin embargo el alto tribunal europeo exige dos requisitos para las moderaciones; peligro de trastornos graves y buena fe. Desde mayo de 2013 las entidades conocen los criterios para declarar nulas una cláusula suelo y sin embargo siguen manteniéndolas aún en los casos que dichas cláusulas no superan los filtros de información e incluso de incorporación. Por lo que evidentemente no hay buena fe. Existe un precedente reciente de este mismo año, donde el TSJUE se ha pronunciado sobre la moderación, la ‘Sentencia del céntimo sanitario’, NO concediendo la irretroactividad por la mala fe del Gobierno Catalán y Español, que pese a las advertencias, mantuvieron dicho gravamen, es decir, por mala fe.
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– La devolución de cantidades en procedimientos individuales es factible puesto que no pone en peligro a la entidad bancaria. Además de ser procedimientos de nulidad e individuales donde por aplicación estricta del Código Civil debe devolverse y no así en un procedimiento colectivo y de cesación sobre el que versa la Sentencia de mayo de 2013. Esta sería la carga financiera que representa para cada entidad bancaria la devolución de lo cobrado por la cláusula suelo:
Entidad Total Activo dic.13-jun.14 Devolución Cláusula % BBVA 617.131,00 1.946,53 0,32% CAJAMAR 41.080,00 1.946,53 4,74% NGC 52.686,00 1.946,53 3,69% POPULAR 136.340,00 2.541,54 1,86% SABADELL 161.557,00 2.541,54 1,57% LIBERBANK 45.024,00 2.541,54 5,64% LA CAIXA 336.849,00 2.541,54 0,75% Se puede observar como en comparación con el Activo NO hay ninguna entidad que entre en riesgo por tener que asumir el coste de la devolución. Importes calculados hasta el tercer trimestre de 2014 y desde que la cláusula se puso en marcha en 2009.
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El TS ha tomado conciencia de la ‘tomadura de pelo’ a la que fue sometido al momento de emitir su última Sentencia. La eliminación de la cláusula NO supone NINGUN trastorno grave, como se observa en el gráfico. Pero además el ejemplo está en las propias entidades condenadas, no sólo es el hecho de los beneficios multimillonarios del años 2013 y el inicio del 2014 conseguidos, sino que dichos resultados se han conseguido pese al inconveniente de la eliminación de la cláusula suelo, así el BBVA en 2013 año de la eliminación masiva para esta entidad de la cláusula, su margen de intereses sólo ha caído un 4,00%, y en comparación el Banco Santander que NO tiene esta cláusula experimenta una reducción de este margen del 11,8%. No sólo es factible que las entidades sobrevivan sin la cláusula suelo sino que además van a seguir obteniendo beneficios, como perfectamente queda acreditado. Y justo al otro lado tenemos los Clientes, las personas que están soportando las consecuencias de la crisis, la economía real donde el crédito no fluye y donde la devolución de la cláusula suelo supondría un ingreso de liquidez importante. El peligro del orden económico se le ha dado la vuelta al TS.